Р Е Ш
Е Н И Е
РАЙОНЕН СЪД
КОТЕЛ, наказателен състав, на
петнадесети април през две хиляди и десета година, в публично съдебно
заседание, в следния състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЙОВКА БЪЧВАРОВА
ЧЛЕНОВЕ :
.................……………………
................………...………….
СЪДЕБНИ ЗАСЕДАТЕЛИ :
........................…………..
.......................…………..
секретар С.П.………..………………………….......................….........................................
прокурор …………………………………………………………...............................................................
като разгледа докладваното от Председателя ЙОВКА БЪЧВАРОВА НАХД № 270 по описа на РС Котел за
2009 год., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
по делото е образувано по жалба на Д.Д., с която моли да се отмени наказателно
постановление (НП) № 11011814 / 09.12.2009 г. на Директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция (АДФИ) с твърдения, че процесуално и материално
незаконосъобразно. Алтернативно се заявява искане за намаляване на размера на
наложеното административно наказание.
В
съдебно заседание жалбоподателят се явява лично и поддържа жалбата. В
представеното в хода по същество писмено становище се навежда довод за
съществено нарушение на разпоредбата на чл.40, ал.1 от ЗАНН, според която актът
за установяване на административно нарушение (АУАН) се съставя в присъствието
на нарушителя и само в изрично посочени случаи – в негово отсъствие, с което
било нарушено правото му на защита. Допуска, че по време на извършване н на
проверката е възможно да е бил умишлено злепоставен и не е могъл лично да
защити интересите си, тъй като към него момент трудовото му правоотношение е
било прекратено. Твърди се, че НП е материално незаконосъобразно, тъй като в
разпоредбата на чл.42, ал.2, т.3 от ЗОП се казвало, че договорът не се сключвал
с лице, което имало задължения към държавата или общините, от което следвало,
че било достатъчно да е представено само доказателство за липса на задължения
било към държавата, било към общините. Алтернативно се заявява искане деянието
да бъде квалифицирано като маловажен случай, тъй като от него не били
произлезли вреди.
Административнонаказващият
орган не се явява, не изпраща представител и не се взема становище досежно основателността
на жалбата.
Жалбата е подадена в срок и от
лице, имащо правен интерес да обжалва, поради което производството по делото е
надлежно образувано и е допустимо. Разгледана по същество, жалбата е
основателна и следва да бъде уважена, а НП да бъде отменено като
незаконосъобразно.
През
С решение № 191/14.05.2008 г.
директорът на ДЛС Котел е обявил класирането на кандидатите и е определил
дружество „Фагус” ЕАД като изпълнител на обособени позиции №№ 1, 5 и 6,
съответно за обекти № № 42, 60 и 61. Дружеството е подало комплект документи за
участие, между които са приложени удостоверение за липса на задължения от ТД на
НАП Сливен. Приложени са и удостоверения от ОС Сливен, че срещу дружество няма
образувани дела за откриване на производство по несъстоятелност и за обявяване
в несъстоятелност, както и че не е обявено в ликвидация
На 26.05.2008 г. жалбоподателят, в
качеството си на директор на ДЛС Котел и упълномощено лице по смисъла на чл.8,
ал.2 от ЗОП (изм. и доп., ДВ, бр.33 от 21.04.2006 г.), подписал с дружество
„Фагус” ООД договор № 146 за сеч, извоз, сортиране и рампиране на прогнозни количества
дървесина.
Няма спор по делото, че към момента
на сключване на договора дружеството, определено за изпълнител, не е
представило удостоверение от общината, че няма задължения към общинския бюджет.
На 19.11.2009 г. св. Д. М. в
присъствието на свидетелите Р. Н. и И. Т. (двете служители в ДЛС Котел) съставя
акт за установяване на административно нарушение (АУАН) срещу Д.Д., в
качеството му на ръководител на възложител на обществена поръчка по смисъла на
чл.8, ал.2 ЗОП, в който е описано, че на 26.05.2008 г. в град Котел жалбоподателят
е извършил административно нарушение, като при наличие на законова забрана за
това, е сключил договор за обществена поръчка с участника, определен за
изпълнител – „Фагус” ООД, който при подписването на договора не е представил
документ по чл.47, ал.9 от ЗОП, издаден от съответния компетентен орган за
удостоверяване на обстоятелството по чл.47, ал.2, т.3 от ЗОП : че няма парични
задължения към общината по смисъла на чл.162, ал.2 от ДОПК. Посочено е, че
жалбоподателят е нарушил разпоредбата на чл.42, т.2 от ЗОП. Актът е подписан от
актосъставителя и двамата свидетели. На 23.11.2009 г. жалбоподателят се е
запознал със съдържанието на АУАН и го е подписал, като е получил препис от
него и му е било разяснено правото да направи писмени възражения в тридневен срок.
По делото не се установи такива възражения да са били направени.
Въз основа на акта на 09.12.2009 г. е издадено обжалваното НП, с което на
жалбоподателя, в качеството му на ръководител на възложител на обществена
поръчка, на основание чл.131, ал.3 от ЗОП вр. чл.53, ал.1 от ЗАНН е наложена
глоба в размер на 1 000.00 лева. НП е
връчено на жалбоподателя на 16.12.2009 г., който го е обжалвал в дадения му
седемдневен срок.
Описаната фактическа обстановка
съдът прие за установена, въз основа на събраните по делото писмени
доказателства, прочетени и приети от съда на основание чл. 283 от НПК, към
които съдът приобщава и показанията на свидетеля Д. М..
При така установената
фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, съдът намира, че
обжалваното НП следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Съдът, след като се съобрази със задължението си служебно да направи
проверка, дали са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила,
констатира, че такива допуснати, независимо, че те не са наведени в жалбата.
Съдът не споделя възраженията на жалбоподателя,
че правото му на защита било нарушено, тъй като АУАН не бил съставен в негово
присъствие и предявен му за запознаване по – късно. Няма спор, че АУАН е бил
съставен на 19.11.2009 г. от св. М. в присъствието на двама свидетели на
установяване на административното нарушение и четири дена по – късно е бил
предявен на жалбоподателя, което означава, че възможността да се възрази
писмено по констатациите в акта, съобразно чл.44, ал.1 от ЗАНН, е била
гарантирана в пълнота. Действително при съставяне на акта е нарушена
разпоредбата на чл.40, ал.2 от ЗАНН, според която, когато нарушителят
е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на
акта, актът се съставя и в негово отсъствие, тъй като по делото липсват данни
нарушителят да е бил канен за съставяне на акта на 19.11.2009 г. Съставянето на акта в отсъствието
на нарушителя по никакъв начин не е нарушило правото му на защита, тъй като му
е било разяснено правото да възрази писмено в тридневен срок и да поиска
събиране на нови доказателства, които права нарушителят не е упражнил. Именно
случай като този има предвид чл.53, ал.2 от ЗАНН, който разпорежда, че НП се
издава и когато е допусната нередовност в акта, стига да е установено по
безспорен начин извършването на нарушението, самоличността на нарушителя и
неговата вина.
В
случая съдът счита, че са налице други, непосочени в
жалбата, съществени процесуални нарушения, които водят до отмяна на
атакуваното НП. Видно от описаното по-горе
както в АУАН, така и в НП извършеното от жалбоподателя нарушение е
квалифицирано като такова по чл. 42, т.2 от Закона за обществените поръчки (обн., ДВ бр.28 от 06.04.2004г.). Приложимата за случая редакцията на чл.42, т.2 от ЗОП (ДВ, бр.28
от 06.04.2004г., изм. и доп., ДВ, бр. 33 от 21.04.2006г.) гласи, че договор за обществена поръчка не се сключва с
кандидат, определен за изпълнител, който при подписване на договора не
представи: т.2 -документите по чл.47, ал.6 и чл.48, ал.2 – тоест, според тази
редакция на последната норма, сключването на договор за обществена поръчка се
свързва с изпълнението на разпоредбата на чл.47, ал.6 от ЗОП. В случая, обаче, както в АУАН така
и в НП, чл.42, ал.2 е посочен във връзка с чл.47, ал.9 от ЗОП, каквато обаче
норма на чл.47, ал.9 от ЗОП към редакцията на нормата към ДВ, бр. 28 от 06.04.2004 г., няма. В случая както контролният орган, така и административно наказващият орган са допуснали
несъответствие в цифровото и текстовото изписване на нарушените законови
разпоредби, посочвайки несъществуваща норма към
приетата за действаща редакция на закона, а именно тази в ДВ, бр. 33 от 21.04.2006г. По този начин е допуснато
нарушение на чл.42, т.5 от ЗАНН по отношение на АУАН и на чл.57, ал.1, т.6 от
ЗААН по отношение на НП. Последните нарушения са съществени процесуални
нарушения, които са довели нарушаване на правото на защита на жалбоподателя и съответно до невъзможност съдът да провери правилността
на обжалваното НП.
В тази връзка съдът счита, че като се има
предвид горното, а именно, че административнонаказващият орган е приел, че
нарушението е извършено при действието на редакцията на ЗОП към ДВ бр.28 от 06.04.2004 г., то неправилно административнонаказателната
отговорност на жалбоподателя е била ангажирана по чл.131, ал.3 от ЗОП. Това е
така, защото в редакцията си към ДВ, бр.28 от 06.04.2004 г. чл.131 от ЗОП е имал само две
алинеи и към този момент е липсвало
предвидено наказание в него, което да отговаря
на констатираното нарушение. Или неправилно е наложено наказание по този текст в тази му редация, тъй като липсва каквато и да е връзка и
приложимост на този член за констатираното в АУАН и НП нарушение.
Ръководен от гореизложеното и на
основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И
:
ОТМЕНЯВА наказателно постановление №
11011814 / 09.12.2009 г. на Директора на АДФИ София.
РЕШЕНИЕТО може да бъде
обжалвано с касационна жалба пред АС Сливен в четиринадесетдневен срок от
съобщаването на страните, че е изготвено.
П Р Е Д С Е Д А Т Е Л: